Różnicowanie w Zakładzie Pracy ze względu na niezaszczepienie

Odpowiadając na powyższe pytanie należy we wstępie stwierdzić, iż aktualnie obowiązujące przepisy nie nakazują obowiązkowego szczepienia przeciwko COVID-19. Katalog obowiązkowych szczepień ochronnych został wymieniony w § 3 oraz § 4 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 18 sierpnia 2011 r. w sprawie obowiązkowych szczepień ochronnych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 753 ze z.), wydanym na podstawie srt. 17 ust. 10 ustawy z dnia 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi (Dz. U. z 2018 r. poz. 151). Wśród nich próżno szukać obowiązku szczepienia przeciwko COVID-19, w związku z czym należy uznać, iż szczepienie przeciwko COVID-19 aktualnie pozostaje całkowicie dobrowolne.

Powyższe oznacza, iż pracodawca nie ma prawa wymagać od pracownika przedstawienia zaświadczenia dotyczącego szczepienia przeciw COVID-19.

Jednocześnie przepisy obowiązującego prawa nakładają na pracodawcę obowiązek równego traktowania pracowników oraz zakazu ich dyskryminacji. Ewentualne zatem różnicowanie sytuacji pracowników zaszczepionych przeciw COVID-19 oraz niezaszczepionych może zatem być rozpatrywane pod kątem naruszenia z jednej strony nakazu równego traktowania, a z drugiej zakazu dyskryminacji pracowników.

Zasadę równości oraz zasadę zakazu dyskryminacji należy wywodzić z art. 32 Konstytucji, zgodnie z którym wszyscy są wobec prawa równi. Wszyscy mają prawo do równego traktowania przez władze publiczne, a także nikt nie może być dyskryminowany w życiu politycznym, społecznym lub gospodarczym z jakiejkolwiek przyczyny. W tym kontekście istotne znaczenie ma również art. 31 ust. 3 Konstytucji, który wskazuje, ze ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw. Rozwinięcie powyższych zasad na płaszczyźnie stosunków pracowniczych znajduje się w rozdziale IIa ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 1320 ze zm.). Zgodnie z art. 18³ᵅ § 1 i § 2 k.p. pracownicy powinni być równo traktowani w zakresie nawiązania i rozwiązania stosunku pracy, warunków zatrudnienia, awansowania oraz dostępu do szkolenia w celu podnoszenia kwalifikacji zawodowych, w szczególności bez względu na płeć, wiek, niepełnosprawność, rasę, religię, narodowość, przekonania polityczne, przynależność związkową, pochodzenie etniczne, wyznanie, orientację seksualną, zatrudnienie na czas określony lub nieokreślony, zatrudnienie w pełnym lub w niepełnym wymiarze czasu pracy. Równe traktowanie w zatrudnieniu oznacza niedyskryminowanie w jakikolwiek sposób, bezpośrednio lub pośrednio, z przyczyn określonych powyżej.

Niekorzystne zatem dla pracowników niezaszczepionych przeciwko COVID-19 ustalanie warunków zatrudnienia może zatem zostać potraktowane jako dyskryminacja w rozumieniu art. 18³ᵅ § 1 k.p. w zw. z art., 18³ᵇ § 1 pkt 2 k.p. Zarzut dyskryminacji mógłby się opierać albo o kryterium światopoglądu, a więc przekonania lub oceny potencjalnego pracownika na temat negatywnego wpływu szczepionki na życie i zdrowie ludzkie, bądź też o kryterium zdrowotne, jakim są przeciwskazania u potencjalnego pracownika natury zdrowotnej do szczepienia. Wydaje się, że taka dyskryminacja pozostaje niedozwolona na gruncie obowiązujących przepisów.

Jednocześnie, w celu uniknięcia zarzutów opisanych powyżej, pracodawcy zwracają się ku obowiązkowi zapewnienia pracownikom bezpiecznych i higienicznych warunków pracy, w tym zapewnienia ochrony życia i zdrowia pracowników, przy wykorzystaniu osiągnięć nauki i techniki, który to obowiązek wynika bezpośrednio z art. 207 § 2 k.p. Zgodnie z tym przepisem w szczególności pracodawca jest obowiązany: organizować pracę w sposób zapewniający bezpieczne i higieniczne warunki pracy; zapewniać przestrzeganie w zakładzie pracy przepisów oraz zasad bezpieczeństwa i higieny pracy, wydawać polecenia usunięcia uchybień w tym zakresie oraz kontrolować wykonanie tych poleceń; reagować na potrzeby w zakresie zapewnienia bezpieczeństwa i higieny pracy oraz dostosowywać środki podejmowane w celu doskonalenia istniejącego poziomu ochrony zdrowia i życia pracowników, biorąc pod uwagę zmieniające się warunki wykonywania pracy; zapewnić rozwój spójnej polityki zapobiegającej wypadkom przy pracy i chorobom zawodowym uwzględniającej zagadnienia techniczne, organizację pracy, warunki pracy, stosunki społeczne oraz wpływ czynników środowiska pracy; uwzględniać ochronę zdrowia młodocianych, pracownic w ciąży lub karmiących dziecko piersią oraz pracowników niepełnosprawnych w ramach podejmowanych działań profilaktycznych; zapewniać wykonanie nakazów, wystąpień, decyzji i zarządzeń wydawanych przez organy nadzoru nad warunkami pracy; zapewniać wykonanie zaleceń społecznego inspektora pracy.

Teoretycznie może się wydawać, że nakazanie pracownikom zaszczepienia się może spełniać cele wskazane w art. 207 k.p., jednakże należy mieć na uwadze, iż nie będzie możliwe uznanie za uzasadnione skierowanie pracownika do szczepienia przeciwko COVID-19 w sytuacji, w której u pracownika występują przeciwwskazania natury zdrowotnej. Każdorazowo zatem w takim przypadku, pracodawca musi ocenić, czy jego zachowanie jest dopuszczalne na gruncie zastosowania ww. przepisu k.p. Stosowanie art. 207 k.p. nie ma również charakteru absolutnego w tym zakresie, że nie jest uzasadnione twierdzenie, że w celu wypełnienia jego treści (w sposób przez pracodawcę pojmowany) pracodawca może pomijać chociażby przytoczone wyżej przepisy zakazujące dyskryminacji pracowników.

W tym przypadku wyraźnego wskazania wymaga również podkreślenie, iż zapewnienie odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa i higieny pracy pozwalają zapewnić także przepisy ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID 19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r., poz. 1842), albowiem zgodnie z treścią art. 3 tej ustawy w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii, ogłoszonego z powodu COVID-19, oraz w okresie 3 miesięcy po ich odwołaniu, w celu przeciwdziałania COVID-19 pracodawca może polecić pracownikowi wykonywanie, przez czas oznaczony, pracy określonej w umowie o pracę, poza miejscem jej stałego wykonywania (praca zdalna). Jednocześnie i w tym miejscu należy podkreślić, że decydując się na powyższe rozwiązanie pracodawca winien działać w sposób wykluczający ewentualny zarzut dyskryminacji. Zwalczanie zarzutu dyskryminacji polegającego na nierównym traktowaniu poprzez zlecanie pracownikom niezaszczepionym tzw. pracy zdalnej powinno opierać się zatem na przejrzystych i odpowiednio uzasadnionych kryteriach.

Na zakończenie wypada wspomnieć o katalogu danych, jakich na podstawie k.p., pracodawca ma prawo żądać od pracownika. Zgodnie z art. 22¹ k.p. pracodawca żąda od osoby ubiegającej się o zatrudnienie podania danych osobowych obejmujących: 1) imię (imiona) i nazwisko; 2) datę urodzenia; 3) dane kontaktowe wskazane przez taką osobę; 4) wykształcenie; 5) kwalifikacje zawodowe; 6) przebieg dotychczasowego zatrudnienia. Pracodawca żąda podania danych osobowych, o których mowa w § 1 pkt 4-6, gdy jest to niezbędne do wykonywania pracy określonego rodzaju lub na określonym stanowisku. Nadto pracodawca żąda od pracownika podania dodatkowo danych osobowych obejmujących: 1) adres zamieszkania; 2) numer PESEL, a w przypadku jego braku - rodzaj i numer dokumentu potwierdzającego tożsamość; 3) inne dane osobowe pracownika, a także dane osobowe dzieci pracownika i innych członków jego najbliższej rodziny, jeżeli podanie takich danych jest konieczne ze względu na korzystanie przez pracownika ze szczególnych uprawnień przewidzianych w prawie pracy; 4) wykształcenie i przebieg dotychczasowego zatrudnienia, jeżeli nie istniała podstawa do ich żądania od osoby ubiegającej się o zatrudnienie; 5) numer rachunku płatniczego, jeżeli pracownik nie złożył wniosku o wypłatę wynagrodzenia do rąk własnych. Co równie istotne, pracodawca żąda podania innych danych osobowych niż określone powyżej, gdy jest to niezbędne do zrealizowania uprawnienia lub spełnienia obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Udostępnienie pracodawcy danych osobowych następuje w formie oświadczenia osoby, której dane dotyczą. Pracodawca może żądać udokumentowania danych osobowych osób w zakresie niezbędnym do ich potwierdzenia.

Stosownie do art. 22¹ᵅ k.p. zgoda osoby ubiegającej się o zatrudnienie lub pracownika może stanowić podstawę przetwarzania przez pracodawcę innych danych osobowych niż wymienione w art. 221 § 1 i 3 k.p., z wyjątkiem danych osobowych, o których mowa wart. 10 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE, dalej jako rozporządzenie 2016/679. Brak zgody, o której mowa powyżej, lub jej wycofanie, nie może być podstawą niekorzystnego traktowania osoby ubiegającej się o zatrudnienie lub pracownika, a także nie może powodować wobec nich jakichkolwiek negatywnych konsekwencji, zwłaszcza nie może stanowić przyczyny uzasadniającej odmowę zatrudnienia, wypowiedzenie umowy o pracę lub jej rozwiązanie bez wypowiedzenia przez pracodawcę. Przetwarzanie, o którym mowa powyżej, dotyczy danych osobowych udostępnianych przez osobę ubiegającą się o zatrudnienie lub pracownika na wniosek pracodawcy lub danych osobowych przekazanych pracodawcy z inicjatywy osoby ubiegającej się o zatrudnienie lub pracownika.

Zgodnie natomiast z art. 22¹ᵇ k.p. zgoda osoby ubiegającej się o zatrudnienie lub pracownika może stanowić podstawę przetwarzania przez pracodawcę danych osobowych, o których mowa w art. 9 ust. 1 rozporządzenia 2016/679, wyłącznie w przypadku, gdy przekazanie tych danych osobowych następuje z inicjatywy osoby ubiegającej się o zatrudnienie lub pracownika. Przetwarzanie danych biometrycznych pracownika jest dopuszczalne także wtedy, gdy podanie takich danych jest niezbędne ze względu na kontrolę dostępu do szczególnie ważnych informacji, których ujawnienie może narazić pracodawcę na szkodę, lub dostępu do pomieszczeń wymagających szczególnej ochrony. Co istotne, do przetwarzania danych osobowych, o których mowa powyżej, mogą być dopuszczone wyłącznie osoby posiadające pisemne upoważnienie do przetwarzania takich danych wydane przez pracodawcę. Osoby dopuszczone do przetwarzania takich danych są jednocześnie obowiązane do zachowania ich w tajemnicy.
W kontekście powyższego zbieranie danych osobowych o pracownikach zaszczepionych oraz niezaszczepionych winno być wyraźnie przez pracodawcę odpowiednio uargumentowane wraz ze wskazaniem przyczyn, dla których dane te pracownicy mają udostępniać.

Odpowiadając zatem na zadane pytanie, należy wyraźnie wskazać, iż na gruncie obowiązujących przepisów brak jest podstaw do różnicowania warunków pracy pracowników zaszczepionych oraz niezaszczepionych. Należy jednak pamiętać, iż z uwagi na sytuację społeczno-gospodarczą oraz zdrowotną wywołaną pandemią COVID-19, na pracodawcy również ciąży szereg obowiązków zapewnienia pracownikom bezpiecznych i higienicznych warunków pracy. Jednocześnie wszelkie decyzje pracodawcy winny być analizowane indywidualnie oraz dostosowane do zmieniających się warunków oraz uwzględniać obowiązujące przepisy prawa.

Mecenas Jacek Jankowski
Kancelaria Adwokacka Adwokat Jacek Jankowski